鑒于公號【隱私護(hù)衛(wèi)隊(duì)】這篇《臉書因數(shù)據(jù)不透明或被愛爾蘭罰三千萬，合同代同意協(xié)議惹爭議》文章提及的“合同代替同意”對GDPR透明（transparency）原則的違反，加之此前該領(lǐng)域的權(quán)威大家洪延青老師已經(jīng)對“合同所必需、基本功能服務(wù)所必需與同意豁免”做過鞭辟入里的觀點(diǎn)論證，【沐平】籍此偶發(fā)一次狼藉散漫不專業(yè)的思考與討論。

　　洪延青老師在公號【網(wǎng)安尋路人】發(fā)表的《對<常見類型移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序必要個(gè)人信息范圍規(guī)定>的兩點(diǎn)理解》一文中寫道：

　　“因此，在公號君看來，此次四部門秘書局和辦公廳聯(lián)合發(fā)布的《常見類型移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序必要個(gè)人信息范圍規(guī)定》，對應(yīng)的正是《個(gè)人信息保護(hù)法（草案）》第13條中的”履行個(gè)人作為一方當(dāng)事人的合同所必需“。基本邏輯為——某項(xiàng)功能服務(wù)是用戶所需要的，即用戶作為一方當(dāng)事人，與企業(yè)之間簽訂了合同；那么為了履行這個(gè)合同，企業(yè)必需的個(gè)人信息，就是《規(guī)定》中所稱的必要個(gè)人信息。

　　因此，《常見類型移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序必要個(gè)人信息范圍規(guī)定》實(shí)際上為后續(xù)《個(gè)人信息保護(hù)法》的落地，提前針對”履行個(gè)人作為一方當(dāng)事人的合同所必需“做出了細(xì)化規(guī)則。

　　關(guān)于合同所必需和同意之間的區(qū)別，見【中國個(gè)人信息保護(hù)立法 | 合同所必需：魔鬼在細(xì)節(jié)之中】”

　　對此，筆者有點(diǎn)兒想不太明白，不太明白的思路如下：

　　《個(gè)人信息保護(hù)法》第十三條的第（一）項(xiàng)合法性事由【取得個(gè)人的同意】和第（二）項(xiàng)合法性事由【為訂立、履行個(gè)人作為一方當(dāng)事人的合同所必需，或者按照依法制定的勞動(dòng)規(guī)章制度和依法簽訂的集體合同實(shí)施人力資源管理所必需】，一個(gè)是單方行為（單個(gè)意思表示發(fā)出），一個(gè)是雙方行為（兩個(gè)意思表示合意）。但在個(gè)人信息保護(hù)實(shí)務(wù)中，往往兩者是糾纏在一起的，基于第（一）項(xiàng)事由靠隱私協(xié)議的概括授權(quán)同意更像是一個(gè)雙方行為（合同），或許只有《個(gè)保法》第二十九條的單獨(dú)同意才更像單方行為。而第（二）項(xiàng)事由，也不能免除保護(hù)法上的同意，（保護(hù)法上的同意或許根本就不是民法上的單方行為這么簡單），因?yàn)槠鋸膶?shí)踐上來說大多通過合同、協(xié)議或規(guī)章制度來取得這種同意。“合同所必需”從GDPR的角度來說，為了遵守“透明”原則，不要將個(gè)人數(shù)據(jù)隱私收集隱藏在合同里來狡詐地獲取用戶同意。相反恰巧合同里不隱藏、不涉及隱私收集的相關(guān)內(nèi)容，才有確為履行合同所必需的真正的、純粹的同意豁免。

　　《常見類型移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序必要個(gè)人信息范圍規(guī)定》所述的各類APP基本功能必要收集的范圍也不構(gòu)成《個(gè)保法》第十三條第（二）項(xiàng)的豁免，因?yàn)橄M(fèi)者也有拒絕基本功能所必需的信息收集進(jìn)而選擇不用該APP（基本功能服務(wù)）的自由權(quán)利。這個(gè)《常見類型移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序必要個(gè)人信息范圍規(guī)定》解決的是“不要超范圍搜集，不要強(qiáng)制收集”，而不是讓消費(fèi)者喪失掉選擇同意的權(quán)利，授權(quán)同意不僅僅是一種單向意思表示，更多是一種自由選擇權(quán)利。也即是說無論是《個(gè)保法》還是GDPR的“合同所必需”，絕對不是“APP基本功能所必需”這種場景，連仿造也算不上。此外，必要性原則也絕不僅僅是“合同所必需”或“基本功能所必需”，其實(shí)質(zhì)上是對“處理目的所必要的最小化收集和使用”的倡導(dǎo)原則。

　　也許“同意”、“合同所必需”、“基本功能所必需”是一個(gè)顏色條上的三個(gè)頻譜，還需再去深入立體式的描畫琢摹。