《瓦森納協定》（Wassenaar Arrangement）又稱《瓦森納安排》，全稱是《關于常規武器和兩用物品及技術出口控制的瓦森納協定》，目前有美國、日本、英國、俄羅斯等40多個成員國。《瓦森納協定》規定，成員國自行決定發放敏感產品和技術的兩用物品出口許可證，并且在自愿基礎上向協定其他成員國通報有關信息。盡管如此，協定實際在很大程度上受美國操控，而且影響著成員國的出口管制規定，成為西方對我國實施高技術壟斷的重要工具。密碼作為“兩用物項”也是協定的管制對象之一。《瓦森納協定》定期審查和修改管制清單，對包括密碼在內的全球兩用物品出口管制制度產生深遠影響。

　　一、《瓦森納協定》修訂推動出口管制規則改革

　　1.修訂的主要內容

　　最近一次《瓦森納協定》的修改始于2018年的成員國會議，會議最終結果于2019年公布，即《瓦森納協定》的最新管制清單。清單修改的內容直接涉及密碼技術，這部分規定體現在第五類第二部分，明確56位及以下的對稱密碼產品、所有512位及以下非對稱密碼產品和所有112位及以下子群密碼產品出口自由。雖然修改后的《瓦森納協定》放松了對加密保護知識產權產品的出口，但清單將管控延伸到加密涉及的硬件和軟件，深刻影響到密碼產品和服務所涉及的上下游技術和產業。

　　因此，考慮《瓦森納協定》修改對密碼出口制度的影響，不僅要看協定對密碼技術和產品的直接管控，還必須看到協定對其他涉及密碼的上下游技術和產業的管控。比較明確的是，協定的成員國依據《瓦森納協定》新的管制清單紛紛修改本國兩用物項出口管制規定，以使協定的修改融入本國法律體系并得到落實。深入研究《瓦森納協定》修改對我國密碼等高技術產品和服務的管控，必須全面觀察協定修改引發的全球新一輪兩用物項出口規定的修改。

　　2. 對歐盟兩用物項出口規定的影響

　　2019年《瓦森納協定》最新修改頒布后，協定各成員國就開始對相關國內法進行配套性修改，甚至進行出口制度改革，歐盟及其成員國是典型代表。2020年，歐盟更新《歐盟兩用物項出口管制條例》（EU dual use regulation）。2021年9月9日，《歐盟兩用物項出口管制條例》（理事會條例第2021/821號，以下簡稱新條例）正式生效，取代此前歐盟兩用物項出口管制主要法律文件《第428/2009號歐盟理事會規章》，成為歐盟兩用物項管制制度的法律基礎。新條例新增內容主要包括：（1）增加“網絡監視物項”（cyber-surveillance items）及大規模殺傷性武器的關聯物項為管制物項；（2）增加“技術援助”行為為管制行為，擴大和細化了“出口”定義及內容；（3）增加“技術援助提供者”為管制對象，并明確將管制對象“出口商”、“中間商”的范圍擴大到外國主體并提出“內部合規計劃”要求。

　　針對這些修改，西方學者認為：雖然新條例被認為是“以近乎最終的形式開放了出口管制”，但它將如何重塑全球競爭格局、維護人權、保護國家安全仍需要進一步探討。而且，新條例在以下方面引發了歐美專家們的疑問：（1）以往適用的歐盟第428/2009號舊規如何與新條例相協調；（2）新的全面監管條款要求出口未列入清單的網絡監控項目要獲得授權，如何實施；（3）新條例第8條規定授權提供與大規模毀滅性武器有關的雙重用途項目的技術援助，第9條規定國家對可促進侵犯人權的兩用物項的授權要求，這些措施對其他成員國的出口將產生怎樣的影響？（4）“技術援助提供者”新定義適用的各種場景；（5）對成員國認為必要的未列入清單的物品實行單方面出口管制的實施；（6）擴大對涉及兩用物項的“經紀服務”的管制影響；（7）成員國內部軟件和技術出口的新的一般出口授權（ New General Export Authorizations）（GEA EU007）和加密項目（GEA EU008）的出口管制如何符合程序要求等。

　　需要指出的是，2022年1月6日，歐洲委員會公布了授權法規（ Delegated Regulation ，EU） 2022/1，更新了新條例2021/821附件I所載的兩用物品清單。但這次變更并沒有對現行的條文作任何實質性的改動，主要是更正編輯上或拼寫、排版的錯誤。

　　3. 對美國兩用物項出口管制規則的影響

　　2019年5月，美國工業和安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）公布一份根據《瓦森納協定》修改而制定的裁決（84 FR 23886），全面授權根據《瓦森納協定》的最新管制清單來修改美國的商業管制清單。2020年9月11日，裁決生效。依據該裁決，對美《商業管制清單》（Commerce Control List，CCL）要依據《瓦森納協定》做更新和修改，還要對28個出口管制分類號（Export Control Classification Numbers，ECCN）進行修訂。美國《商業管制清單》產生的變化直接影響了五項新興技術的出口，包括后量子密碼學、離散微波晶體管、操作軟件的連續性、用于水聽器的水下換能器和空中發射平臺。

　　值得注意的是，美國修改后的出口審查制度更多地引入人權審查，要求出口商在出口時對客戶進行人權方面的盡職調查。2020年10月6日，BIS公布一項規則（85 FR 63007），修訂《出口管制條例》（Export Administration Regulations，EAR），要求為控制犯罪而受管制的物品以及所有許可證申請提供人權審查。類似基于人權審查的出口許可證規則還有“85 FR 63009”，以及2020年9月美國國務院等機構發布的《監測和人權指南》。

　　這些修改引發了美歐商務界和法律界的很多疑惑，包括：如何評估對現有IMSI捕捉器、入侵軟件和IP網絡監控系統進行控制；對2020年擴大控制物項如何理解，如數字取證、通信監測和網絡戰軟件和技術；與雙重用途清單上的加密技術控制重疊如何處理——關于美國許可例外和歐盟一般許可的協調等。

　　二、《瓦森納協定》修改推動的出口管制改革特點

　　《瓦森納協定》修改后，對依據它修改出口管制規則的成員國而言，概括地說產生了三方面影響。

　　第一，減輕了部分企業負擔。由于協定也減少了某些領域的技術管控，放開了部分高技術市場，所以成員國本土的一些出口企業減輕了軟件和技術管控負擔，降低了企業成本。這種改變如消除了大多數市場的自我分類報告，某些加密產品也不再需要官方進行正式分類。美國BIS的《出口管制條例》還刪除了公開可用加密源代碼的通知要求。

　　第二，更加聚焦于新興技術。雖然《瓦森納協定》沒有明確定義新興技術（emerging technologies），但其經常作為對重點管制對象的描述而出現在出口管制制度中。這中間就有我國近期普遍關注的半導體技術，即與半導體光刻工藝研發相關的計算機光刻軟件、大硅片技術。根據《瓦森納協定》，成員國對我國半導體出口一般按照N-2原則審批，即比最先進的技術晚兩代，同時審理過程中再適當拖延一段時間，以達到受控國家技術比全球最先進技術落后三代甚至更長的目的。美國《出口管制改革法》（Export Control Reform Act of 2018，ECRA）明確新興技術（emerging technologies）是美國出口管制的重點對象。2020年1月6日，BIS將通過人工智能軟件分析地理空間圖像和點云的技術定義為一種對美國國家安全至關重要的新興技術。同年6月17日，BIS再將24種化學武器前體和一次性硬壁栽培箱列為新興科技。2020年10月5日，BIS根據ECRA出具新規，新增以下六項對美國國家安全至關重要的新興技術：（1）混合3D打印/計算機數控機床；（2）用于制造極紫外線（EUV）掩模的計算光刻軟件；（3）5納米精加工硅晶片加工技術；（4）繞過計算機（或通信設備）上的身份驗證或授權控制并提取原始數據的電子取證工具；（5）用以監測和分析經通過交接界面從電訊服務供應商取得的通訊信息及元數據的軟件；（6）亞軌道飛行器（在平流層之上運行，在未完成軌道運行的情況下著陸地球）。這些規定也反過來影響各成員國對《瓦森納協定》修改的理解和執行。

　　第三，人權成為打擊和制裁他國的工具。依據《瓦森納協定》的修改，人權成為實施管制的一大理由，美國和歐盟都將“網絡監視物項”列入管控范圍。美國政策和法律要求出口企業“了解你的客戶”，在出口“網絡監視物項”涉及人權時，需要獲得出口許可證。

　　歐盟新條例規定，“網絡監視物項”指通過監控、提取、收集、分析信息和通信系統數據，用于秘密監視自然人而專門設計的物項。雖然新條例并未將“網絡監視物項”列入兩用物項管制清單，但其聲稱為防止該等物項被用于侵犯人權的行為，必須明確將其納入管制范圍。若歐盟成員國的主管當局告知出口商該物項將用于、可能用于內部鎮壓或嚴重侵犯人權行為時，出口商必須事先獲得出口許可證。

　　事實上，這些所謂存在侵犯人權的判斷，基本上是由政府告知企業，或者把敵對國家列入管控名單而予以明確。所以，這些規定往往成為利用《瓦森納協定》打擊和制裁他國的工具，并給美歐企業帶來很多困惑。如何判斷存在侵犯人權，也成為西方商務界和法律界進行研討的話題。

　　三、我國的對策思考

　　面對《瓦森納協定》對中國發展高技術開啟的新圍堵，我國政府、企業、和學術界等各方面都在積極應對，努力尋求突破。政府同《瓦森納協定》一直保持溝通與交流，并與其舉行了5輪對話會，就常規武器及相關兩用物項和技術的出口管制原則、清單及“最佳操作規范”等問題深入交換意見。我國很多企業也持續關注歐盟和美國相關規定的要求，梳理涉及歐盟及美國兩用物項管制的出口、中間服務、技術援助、過境及轉移行為的合規風險，并根據這些國家相關政策指南采取必要的合規措施。我國學術界則在探索依靠自身科技發展，通過政策法律方面的“對等”等方法進行應對。然而，相比國外相關研究和學術活動，我們統籌管理、科技和法律的力量應對國外打壓的能力較弱，對《瓦森納協定》相關政策法律的研究深度也明顯不夠。因此建議：

　　首先，政府牽頭，加大扶持這一領域的研究力度，整合產、學、研多方力量，推動并支持這一領域的研究和實踐交流。這方面可以學習借鑒國外的一些交流機制。比如，美國《出口管制條例》出臺后，美國商務部相關官員、政府內的首席法律顧問會出席相關論壇或學術會議，解釋政策和法律，并就企業關心的出口政策和法律問題開展共同研討。其次，加強專業領域研究，從科研、政策和法律方面開展更深入解讀。就法律研究而言，無論是《瓦森納協定》還是各國相關的出口管制法律，其術語、概念、具體內容都可能存在不同理解，各國具體的執法活動也會存在差異。比如，就“出口”的概念而言，在網絡社會，可能就存在各種可能的形式，對加密技術的采用就會產生不同影響，這些都值得從法律領域做深入剖析。最后，還要加強國際法的研究。不僅包括國際條約、國際習慣，更重要的是國際法背后體現的戰略機制，以及運用國際法實現國家戰略的能力。在這一領域，美俄的先進經驗值得我們學習和借鑒。